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A Lei nº 14.133/2021 (“Nova Lei de Licitações“) trouxe novidades aos processos licitatórios e aos contratos com a administração pública privilegiando empresas que tenham programas de compliance. Adotando sistemática semelhante ao previsto em legislações estaduais como, por exemplo, a Lei n.º 7.753/2017 do Rio de Janeiro, os programas de compliance efetivos aparecem na Nova Lei de Licitações como obrigação contratual para contratação com a administração pública.

Além disso, a Nova Lei de Licitações traz os programas de compliance como critério de desempate no julgamento de propostas, atenuante de sanções e condição para reabilitação de licitante ou contratado em caso de determinadas infrações administrativas. Além disso, a Nova Lei de Licitações estabelece que a responsabilização administrativa por atos de corrupção seja apurada em procedimento conjunto previsto na Lei n.º 12.846/2013 (“Lei Anticorrupção“).

Listamos as principais novidades e vantagens do ponto de vista do compliance, abaixo:

Obrigação Contratual

O artigo 25 estabelece os elementos dos editais de licitação e o parágrafo 4º deste artigo determina que editais de contratações de obras, serviços e fornecimentos superiores a R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais) deverão prever a obrigatoriedade de implementação de programa de compliance pelo licitante vencedor no prazo de seis meses, contado da data de assinatura do contrato. Adicionalmente, o edital deverá prever a forma de comprovação sobre a implementação do programa de compliance e as penalidades em caso de descumprimento.

A previsão do edital não é uma condição para habilitação, porém é uma obrigação contratual que, em caso de descumprimento, enseja a aplicação de sanções administrativas que variam de advertência à declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.

Critério de Desempate

O inciso IV do artigo 60 da Nova Lei de Licitações estabelece que, em caso de empate entre duas ou mais propostas, o quarto critério de desempate será o desenvolvimento pelo licitante de programa de compliance.

Considerando o tempo necessário para fomentar uma cultura corporativa e implementar um programa de compliance efetivo conforme previsto na Lei Anticorrupção, no Decreto n.º 11.129/2022 e nas normas da Controladoria-Geral da União, a Nova Lei de Licitações privilegia empresas que tenham programas de compliance maduros e efetivos como critério objetivo de desempate.

Atenuante de Sanções Administrativas

O artigo 156, §1º, V, da Nova Lei de Licitações criou um rol de atenuantes com cinco elementos que podem reduzir as sanções em caso de infrações administrativas, entre eles, a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de compliance, conforme normas e orientações dos órgãos de controle.

A Nova Lei de Licitações autoriza a redução de sanções administrativas, porém, diferente da Lei Anticorrupção, não há previsão de percentuais aplicados para cada atenuante, sendo necessário aguardar como as autoridades aplicarão as atenuantes em cada caso.

Condição para reabilitação do licitante ou contratado

A apresentação de programa de compliance se tornou condição obrigatória em caso de três violações específicas previstas no parágrafo único do artigo 163 da Nova Lei de Licitações, quais sejam, apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame, prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato e praticar ato lesivo previsto na Lei Anticorrupção.

Sobre a última hipótese, o artigo 159 da Nova Lei de Licitações estabelece que as infrações administrativas serão investigadas e julgadas em processos administrativos e judiciais previstos na Lei Anticorrupção em conjunto com as condutas que configurarem atos lesivos à administração pública.

Conclusão

A Nova Lei de Licitações demonstra como o programa de compliance é vantajoso e necessário para todas as empresas e, ao fazer referência às normas do órgão de controle, foca nos programas realmente efetivos por possuírem todos os elementos previstos na Lei Anticorrupção, no Decreto n.º 11.129/2022 e nas normas da Controladoria-Geral da União.

Caso as empresas tenham programas de compliance contendo somente políticas escritas, os programas de compliance serão considerados ineficazes e não conseguirão cumprir a obrigação contratual e não poderão gozar de nenhuma das vantagens previstas na Nova Lei de Licitações.

A equipe de compliance do Pinheiro Guimarães está à disposição para assessorar a implementação ou atualização de programas de compliance conforme as legislações mencionadas nessa matéria.

Para acessar a íntegra da Nova Lei de Licitações, clique aqui.

Este artigo foi elaborado por André Cunha S. A. Andrade, advogado na área de Ética, Compliance e Investigações.

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