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O sofisticado sistema de destinação de resultados da Lei das Sociedades por Ações (Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976) (Capítulo XVI, principalmente nos arts. 189 a 202) tem dentre seus objetivos (i) equilibrar o interesse potencialmente conflitante dos diversos stakeholders (controladores, minoritários, credores e a própria companhia); (ii) conferir previsibilidade à destinação dos resultados; e (iii) evitar a retenção indevida do lucro (finalidade preponderante da sociedade empresária).

Embora o princípio primordial da Lei das Sociedades por Ações seja a distribuição do saldo aos acionistas, ela viabiliza “portas” para retenções em benefício do melhor interesse da companhia, desde que devidamente justificadas. O que se observa é um número de disputas societárias envolvendo dispositivos da Lei das Sociedades por Ações que envolvem precisamente mecanismos que asseguram pagamento aos acionistas e mecanismos que permitem retenções.

A seguir, destacamos entendimentos da CVM e do Judiciário sobre as principais válvulas de retenção e sobre os pesos e contrapesos impostos pela lei.

Intangibilidade dos Dividendos Prioritários (Art. 203)

O artigo 203 da Lei das Sociedades por Ações determina que as reservas (exceto pela reserva legal do art. 193) ou retenções não prejudicarão o direito dos preferencialistas de receber os dividendos fixos ou mínimos. Entretanto, há precedentes em que o controlador ou a administração buscou reter dividendos (com base em reservas estatutárias, de incentivos fiscais ou até de lucros a realizar).

Em decisões judiciais e em julgados da CVM (PAS RJ2013/3484), restou pacificado que o dividendo prioritário é inatacável e não pode ser prejudicado por reservas (exceto pela legal) e retenções, respeitando o disposto expressamente no art. 203. A inobservância a essa regra ensejou a condenação tanto de administradores quanto do acionista controlador.

Reservas para Contingências (Art. 195)

A reserva para contingências estipulada no artigo 195 da Lei das Sociedades por Ações tem a finalidade de compensar diminuição de lucro decorrente de perda provável em exercício futuro, desde que cumpridos os requisitos previstos em lei (indicação da causa da perda prevista e justificativa). Ademais, a reserva deverá ser revertida no exercício em que deixarem de existir as razões que justificaram a sua constituição ou em que ocorrer a perda.

Em linha com o disposto na lei societária, o Colegiado da CVM (PAS CVM n.º RJ2012/4066) já condenou administrador e controlador de companhia aberta que deixou de reverter reserva de contingências, ainda que tenham deixado de existir as razões que justificaram a sua constituição. No caso concreto, ao invés de reverter a reserva e distribuir os lucros aos acionistas, a administração capitalizou os recursos da reserva de contingências. No judiciário, há decisões de tribunais confirmando a interpretação de que a reserva de contingências do artigo 195 não prejudica o pagamento aos dividendos prioritários – considerando ilegal a pretensão dos acionistas de destinar recursos para a reserva de contingências antes de cumprir com o artigo 203 é incabível.

Reserva Especial por Incompatibilidade Financeira (Art. 202, §4º)

Os § 4º e 5º do art. 202 da Lei das Sociedades por Ações dispõem sobre a “Reserva Especial”. Referidos dispositivos conferem aos acionistas a faculdade de destinar para reserva especial uma parcela dos lucros cuja distribuição seja incompatível com a situação financeira da companhia naquele exercício social (ainda que exista caixa). Ao passo que possibilita referida destinação, a Lei das Sociedades por Ações exige que (i) o conselho fiscal (se em funcionamento) apresente parecer sobre referida informação; (ii) em companhias abertas, os administradores enviem à CVM exposição justificativa em até 5 dias da realização da assembleia; e (iii) que a reserva especial (não absorvida por prejuízos acumulados) seja imediatamente paga nos exercícios subsequentes.

A reserva especial não tem ampla utilização (particularmente em companhias abertas), uma vez que sua aprovação pressupõe um cenário econômico desafiador para a companhia, o que pode impactar a percepção do mercado com relação à companhia. Ademais, a CVM prioriza a fiscalização de companhias abertas que não apresentem lucro ou que deixem de pagar o dividendo mínimo obrigatório (Lei n.º 6.385/76, art. 8º, inciso V) e a utilização de referido mecanismo pode atrair o foco da autarquia.

Há disputas societárias envolvendo o momento em que os lucros podem ser destinados à reserva especial (i.e. na AGO ou após a AGO), bem como se a constituição depende de aprovação assemblear ou se basta a administração informar a incompatibilidade do dividendo mínimo com a situação financeira da companhia. O Colegiado da CVM (PAS/CVM 2003/12233) já decidiu ser necessária aprovação dos acionistas, mas há decisões no judiciário no sentido de que bastaria a comunicação da administração. Existem ainda decisões no judiciário aprovando reservas especiais constituídas em AGE após a aprovação do pagamento do dividendo mínimo obrigatório (em que pese o dividendo já distribuído passar a constituir passivo da companhia, não sendo mais passível de destinação pelos acionistas).

Reservas Estatutárias Genéricas (Art. 194)

A Lei das Sociedades por Ações permite que os acionistas acordem previamente, mediante previsão no estatuto social da companhia, a destinação de parcela do lucro líquido para reservas estatutárias, desde que atendidos os requisitos legais (i.e. que o estatuto social indique de modo preciso e completo a finalidade específica da reserva, fixe os critérios para determinar a parcela de lucros destinados à reserva e estabeleça limite máximo).

O principal propósito das salvaguardas legais é evitar retenções de natureza genérica e abusiva. E uma série das disputas societárias envolvendo o art. 194 enfrenta precisamente os limites da constituição de reservas estatutárias que não atendam os requisitos legais. Em emblemática decisão (PAS CVM RJ2014/2426), a CVM rechaçou a destinação baseada apenas em “Outras Reservas”, evidenciando que tal prática sem orçamento de capital caracterizou infração ao direito essencial do acionista e quebra de deveres. Como consequência, houve a responsabilização direta de administradores, conselho fiscal e acionista controlador.

Orçamento de Capital e Retenção de Lucros (Art. 196)

É entendimento pacífico da doutrina que a Retenção de Lucros prevista no art. 196 não possui natureza de reserva de lucros (tendo inclusive o Diretor Gustavo Gonzalez se manifestado expressamente sobre este tema em seu voto no Processo CVM RJ2012/8386). Trata-se de uma faculdade dos acionistas de, em assembleia geral, aprovar retenção de parcela de lucros com base em um orçamento de capital elaborado pela administração.

A atenção que a retenção de lucros do art. 196 atrai se deve justamente ao fato de referida retenção não ter natureza de reserva de lucros e, portanto, não estar sujeita ao limite do capital social previsto no art. 199, nem possuir finalidade específica prevista em lei. Ademais, a natureza assemblear da retenção de lucros permite aos controladores impor sua vontade sobre a minoria sem o direito de retirada.

Os contrapesos da Lei das Sociedades por Ações à liberdade da retenção de lucros do art. 196 são: (i) a obrigatoriedade do orçamento de capital justificando de forma detalhada, como informações completas e precisas e com base nas necessidades efetivas da companhia; (ii) a obrigatoriedade do efetivo cumprimento do orçamento de capital (em caso de inexecução dos investimentos previstos no orçamento de capital, é necessário que os valores sejam revertidos); (iii) a duração máxima de 5 exercícios sociais (exceto em projeto que demande prazos maiores); e (iv) obrigatoriedade de atualização anual do orçamento de capital, caso o orçamento seja por período superior a um ano.

A retenção de lucros ancorada em orçamento de capital costuma ser uma das opções mais controversas por não se sujeitar ao limite do capital social estabelecido para as reservas (art. 199) e por não ostentar finalidade legal taxativa, atuando frequentemente como válvula de autofinanciamento da companhia. A CVM tem reiterado que não se trata de uma reserva de lucros. Justamente por essa peculiaridade, a exigência formal do instrumento é severa: a retenção deve ser justificada de forma precisa e detalhada com as fontes de recursos e aplicações fixas/circulantes. Conforme julgamentos em tribunais e manifestações da CVM, o orçamento serve para avaliar criticamente os investimentos propostos e a ausência dessa documentação ou de justificativa gera, invariavelmente, a anulação da deliberação que determina a retenção.

Conclusão

Embora os instrumentos de reservas e a retenção via orçamento de capital propiciem um planejamento corporativo a longo prazo, seu emprego não prescinde de balizas rígidas. A análise constante da jurisprudência dos Tribunais e CVM é essencial para a melhor interpretação da lei societária e orientação das companhias acerca de práticas relacionadas à distribuição de resultados.

Se você tiver alguma dúvida ou quiser continuar a conversa acerca de qualquer dos aspectos aqui debatidos, entre em contato conosco por meio do e-mail comunicacao@pinheiroguimaraes.com.br.

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