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Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS sem a promulgação de lei complementar para disciplinar o tema.

Em 24 de fevereiro de 2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (“STF”) julgou, por maioria de votos, inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-Difal) pelos Estados e Distrito Federal diante da ausência de lei complementar regulamentando os critérios materiais do tributo (e.g., fato gerador, contribuinte e base de cálculo) e dispondo sobre conflito de competência tributária entre estados.

A tese fixada no âmbito do Recurso Extraordinário n.º 1.287.019 e na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5469 foi a seguinte: “A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”  Em razão da repercussão geral e do controle concentrado de constitucionalidade, a decisão do STF tem eficácia contra todos (“erga omnes”), devendo ser observada por todas as instâncias do Poder Judiciário e pela Administração Pública.

Os Ministros julgaram conjuntamente duas ações sobre o mesmo tema:
 

(i) a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5469, ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico contra cláusulas do Convênio ICMS 93/2015, que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações com bens destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada; e

(ii) o Recurso Extraordinário n.º 1.287.019, interposto pela Madeira Madeira Comércio Eletrônico S.A. contra decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal que havia decidido que a cobrança do ICMS-Difal não seria condicionada à regulamentação de lei complementar.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade foi julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015. Em razão da ausência de lei complementar disciplinadora do ICMS-Difal, também foi dado provimento ao Recurso Extraordinário, para reformar a decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e determinar a impossibilidade da cobrança do ICMS-Difal em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do ICMS ante a ausência de lei complementar regulamentadora.

Ao final do julgamento, os ministros definiram, por nove votos a dois, que a decisão terá efeitos apenas a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para a elaboração da lei complementar. Segundo o ministro Dias Toffoli, a modulação é necessária para evitar insegurança jurídica e prejuízos aos estados.

A modulação dos efeitos, contudo, não atinge as empresas do Simples Nacional, cujos efeitos da decisão retroagem à 17 de fevereiro de 2016, data da concessão da medida cautelar nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5464. A modulação tampouco atinge os contribuintes com ações judiciais em andamento sobre o tema, nas quais os direitos de restituição e não recolhimento eventualmente reconhecidos permanecem resguardados.

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