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Geralmente, as cláusulas de procedimento de indenização em contrato de M&A são negociadas sem que se considere o custo de sua administração pós fechamento.

A cláusula de indenização é fundamental para a equação do preço em um M&A (Como estruturar uma cláusula de indenização “justa” em um contrato de M&A?), mas também pode ser uma armadilha. Afinal, o procedimento indenizatório após o fechamento pode demandar considerável gasto de tempo – e dinheiro – das partes. A cláusula de procedimento de indenização é geralmente uma das últimas a ser negociada e é certamente uma das mais enfadonhas.

Considere um investidor fundo estrangeiro que não conta com um departamento jurídico interno no Brasil: se o contrato demandar intensa gestão pós-fechamento (notificações, controle de prazos etc.), daí, ou bem o direito de indenização será gerido de maneira sub ótima, ou bem, para sê-lo, será necessário contratar pessoal in loco para realizar essa gestão, seja criando um departamento jurídico no Brasil ou terceirizando (inclusive estendendo a contratação dos próprios assessores brasileiros).

O efeito colateral da gestão do procedimento indenizatório previsto no contrato é conhecido das partes na hora do investimento, e é adequadamente dimensionado? A perspectiva de indenização justifica o custo dessa gestão – ou seja, é boa a relação custo-benefício? Ou convém estudar as variadas alternativas como, por exemplo, um ajuste de preço mais amplo, retenção de parcela do preço para compensar contingências, seguro indenização, compra “porteira fechada” (mensurando as contingências e as absorvendo no preço em função da probabilidade de perda), enxugamento das hipóteses de indenização e simplificação dos procedimentos indenizatórios?

Não há uma única resposta certa, e diversas são as variáveis que devem ser consideradas, desde a capacidade interna de cada uma das partes para gerir o pós-fechamento, a magnitude da exposição de perdas pós-fechamento, a probabilidade de que perdas venham a se materializar (tendo em vista o risco da operação e o passado da target), o apetite a risco das partes, a flexibilidade para negociar sobre incertezas do passado, e por aí vai. Quanto mais sofisticado for o comprador, maior a capacidade de entender e avaliar essa equação de risco.

Necessário que os assessores não caiam na armadilha da cláusula pronta, provoquem a discussão, ajudem as partes a tomarem decisões informadas, ofereçam estruturas alternativas, e tenham a habilidade de promover negociação adequada daquilo que pode implicar gestão pós-fechamento do SPA.

Se você tiver alguma dúvida ou quiser continuar a conversa acerca de qualquer dos aspectos aqui debatidos, entre em contato conosco por meio do e-mail comunicacao@pinheiroguimaraes.com.br.

Artigo elaborado por Bernardo Bulhões, sócio da área de Regulatório de Companhias Abertas e Societário.

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