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Como estruturar uma cláusula de indenização “justa” em um contrato de M&A?

A prática apressada e sem cuidado tem gerado cláusulas de indenização longas e enfadonhas que não refletem o negócio entabulado pelas partes. Afinal, uma cláusula “justa” necessariamente requer indenização de todo o passado (my watch, your watch)? Os limites de valor e prazo são necessariamente “injustos ” para o comprador?

 

A obrigação de indenizar deve considerar especialmente dois elementos na sua composição: o método de avaliação (valuation) para fixação do preço de compra; e a remuneração pelo risco das perdas que possam se materializar após o fechamento, como uma apólice de seguro.

 

Assim, é fundamental considerar como o preço foi estabelecido, o que conversa com o valuation (assumindo que as partes tenham negociado com base em um valuation em comum, o que nem sempre ocorre). Como exemplo, em determinada operação em que o preço de uma empresa-objeto seja, em teoria, estabelecido puramente pelo método do fluxo de caixa descontado da atividade principal (core), os ativos e passivos da empresa-objeto que não gerem impacto neste fluxo de caixa não comporão o preço; então, a perda que tal empresa-objeto venha a sofrer com relação a ativos ou passivos que não comprometam o fluxo de caixa avaliado não deveria ser indenizada – afinal, o comprador não pagou especificamente por tais ativos e passivos, de modo que não seria “justo” que ele seja indenizado por tais perdas.  Ao contrário, a perda de um ativo essencial para o fluxo de caixa objeto da avaliação deveria ser integralmente indenizada (aí, independentemente de valor ou prazo), já que, afinal, o comprador pagou por este fluxo que foi comprometido.
 

Idem com relação a outros métodos de avaliação, como o múltiplo de EBITDA mais dívida líquida ou valor de patrimônio líquido. E atenção que não é incomum que a avaliação por fluxo de caixa seja complementada pelo valor de ativos e passivos não relacionados à geração de caixa (os ativos e passivos non-core), aumentando o escopo da indenização.
 

Fundamental também é considerar a remuneração contratada pelas partes para que uma delas arque com as perdas.  Pode, por exemplo, ocorrer de o comprador receber um desconto no preço para – como uma seguradora – arcar com o risco de perdas que economicamente deveriam caber ao vendedor. Aqui, merece atenção o fato de que a assimetria informacional do vendedor e do comprador com relação à empresa-objeto também é elemento relevante desta equação.

 

Certo é que, por todos os ângulos, o pacote de indenização é fundamental para preservar o preço vis-à-vis o objeto da compra e venda, o que inclui o valuation da empresa-objeto e quem arca com o risco por perdas.

 

Todas as formas de alocação de responsabilidade e risco pelas perdas relativas à empresa-objeto podem ser “justas” em função da estrutura negociada.

 

A previsão de indenização é o que neutraliza o impacto de tais perdas não incluídas na fixação do preço. Não por outro motivo, as cláusulas de indenização têm tradição em transações de M&A. Afinal, há sólido racional econômico para sua existência.

 

Se você tiver alguma dúvida ou quiser continuar a conversa acerca de qualquer dos aspectos aqui debatidos, entre em contato conosco por meio do e-mail comunicacao@pinheiroguimaraes.com.br.


   

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