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Geralmente, a cláusula de indenização em contratos de M&A é negociada sem que se considere a formação do preço de compra ou o conceito de indenização acolhido no ordenamento jurídico brasileiro.

Porém, a cláusula de indenização é fundamental para a equação da alocação de riscos em qualquer negócio, mas ganha relevância desmesurada em operações de M&A. Afinal, o verdadeiro negócio fundamentando a compra (e/ou subscrição) de participações societárias é o conjunto de relações jurídicas complexas mormente denominado de empresa que tais participações apenas representam.

Considere um negócio hipotético (qualquer semelhança é mera coincidência) de compra de uma empresa cujo principal ativo seja uma usina de cana-de-açúcar: neste caso simplificado, as partes ajustam um preço de venda unicamente baseado na capacidade de moagem da usina, tal capacidade instalada permite ao comprador estimar a potencial geração de caixa de tal usina e com base nesse valor aplica um múltiplo, resultando no preço de compra final que é incorporado à minuta do “contrato de compra e venda de ações” (SPA), porém a minuta é silente a respeito da forma de cálculo de tal preço.

O efeito da ausência da metodologia de cálculo do preço pode ser devastador ao comprador, caso se verifique p.ex. que uma das premissas considerada na formação do preço, com base nas informações fornecidas pelo vendedor, estava errada – em nosso caso hipotético, imagine que a real capacidade de moagem seja 30% inferior ao informado, qual remédio estaria então disponível ao comprador? A indenização seria devida com base apenas no custo de “upgrade” da usina para atingir a capacidade de moagem pretendida? Ou, o remédio seria a restituição proporcional do preço pago pelo comprador, considerando a metodologia de sua formação (múltiplos)?

Não há uma única resposta certa, pois a avaliação depende do que prevê o restante do SPA, é preciso avaliar se, mesmo sem incluir a metodologia de formação de preço, existe alguma declaração que poderia indicar qual foi a intenção das partes? Existe alguma outra fórmula de formação de preço (e.g., earn-out) que possa ser utilizada como referência? Será que tal fórmula usou a mesma metodologia da formação do preço principal? E principalmente, o que diz a cláusula de indenização a esse respeito?

Necessário que os assessores provoquem a discussão com seus clientes e ajudem as partes a tomarem decisões informadas, ofereçam estruturas alternativas e tenham a habilidade de promover a negociação adequada daquilo que pode afetar a alocação de riscos do M&A.

A equipe de Societário do Pinheiro Guimarães está à disposição para prestar assessoria jurídica especializada.

Este artigo foi elaborado por Rodrigo Fagundes Terassovich, advogado nas áreas de Bancário e Mercado Financeiro, Fusões e Aquisições, Planejamento Patrimonial e Sucessório, Private Equity e Venture Capital e Reestruturação de Dívidas.

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