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A auditoria jurídica constitui etapa central em operações de investimento primárias ou secundárias, notadamente na celebração de contratos de compra e venda de ações ou quotas ou acordos de investimento. A auditoria é um processo estruturado de identificação, validação e quantificação de riscos legais e regulatórios para a tomada de decisão de investimento, com impacto direto sobre a estrutura econômica da operação, a alocação de riscos contratuais e operacionais, e mecanismos de proteção/indenização das partes.

No contexto de uma operação de M&A, a auditoria jurídica não se limita à produção de um relatório final de riscos. Pelo contrário, a sua realização visa diminuir a assimetria informacional entre as partes, influenciando direta e continuamente a negociação dos documentos da operação, especialmente o contrato de compra e venda (ou acordo de investimento), exigindo interação permanente entre os times envolvidos e atualização constante quanto a eventuais riscos identificados que tenham a capacidade de afetar o negócio e/ou representar impedimento ou risco ao fechamento da operação.

O escopo usual da auditoria jurídica abrange matérias societárias, contratuais e regulatórias, além da análise de contingências materializadas (ou não) de natureza cível, tributária, regulatória, trabalhista e previdenciária. Inclui-se, ainda, a verificação do cumprimento de normas anticorrupção, a existência de contingências e licenças ambientais, aspectos imobiliários, propriedade intelectual, seguros e privacidade e proteção de dados.

Os resultados da auditoria são apresentados ao cliente, em regra, por meio de relatório de auditoria jurídica ou sumário executivo, no qual se destacam os principais riscos identificados e as recomendações/mitigantes para seu adequado endereçamento nos documentos da operação, de modo a auxiliar o cliente na tomada de decisão relativa à operação e aos aspectos contratuais eventualmente discutidos.

Impactos Relevantes da Auditoria em Operações de M&A

Em uma operação de M&A, os documentos da operação, em especial o contrato de compra e venda de quotas/ações (ou acordo de investimento) tem como objetivo estabelecer o preço pago pelos títulos representativos do capital social de uma determinada sociedade e, indiretamente, pelos negócios por ela desenvolvidos, observadas as condições do negócio jurídico, obrigações das partes e o estado dos negócios, ativos e passivos que venham a ser descritos em referidos documentos.

Pontos Focais da Operação de M&A

A lógica estrutural de uma operação de M&A pode ser visualmente compreendida a partir de um modelo esquemático que posiciona os documentos da operação como elemento central, sustentado por cinco pontos focais interdependentes: (i) o preço pago pelos títulos representativos do capital social da sociedade alvo; (ii) as condições suspensivas, que estabelecem as condições cujo cumprimento é necessário para consecução do negócio jurídico; (iii) as declarações e garantias, que descrevem o estado dos negócios da sociedade (real objeto pretendido com a aquisição ou investimento), bem como seus ativos, passivos, obrigações e demais itens relativos ao estado da sociedade; (iv) as obrigações contratuais (covenants) assumidas pelas partes; e (v) a obrigação de indenização das Partes, i.e., obrigação de recomposição do valor atribuído à operação em virtude de perdas sofridas pelas partes.

Esse arranjo evidencia que nenhum desses pilares atua de forma isolada. Ao contrário, cada um exerce função essencial para a preservação do equilíbrio econômico e jurídico da operação, refletindo a natureza sistêmica de uma operação de M&A, no qual a modificação de um dos elementos repercute necessariamente sobre os demais.

Condições suspensivas

As condições suspensivas têm por finalidade delimitar os eventos cuja não verificação pode obstar o fechamento da operação, conferindo às partes o direito de resolução do contrato. Os achados da auditoria jurídica informam quais condições são indispensáveis ao fechamento da operação (Closing), tais como a obtenção de aprovações regulatórias, inclusive do CADE e de órgãos setoriais, consentimentos de terceiros, reorganizações societárias prévias, saneamento de operações com partes relacionadas, inexistência de evento de alteração material adversa, bring down de declarações e obtenção de licenças, bem como outras condições que venham a ser identificadas no âmbito da auditoria e/ou das negociações.

Riscos identificados como mitigáveis demandam a estipulação de condições com prazos definidos, responsáveis claramente indicados e critérios objetivos de verificação de cumprimento até o fechamento. A curadoria criteriosa dessas condições evita a inclusão de obrigações inexequíveis e assegura coerência entre os riscos tratados como condição suspensiva e aqueles endereçados por meio de indenização.

Por outro lado, riscos considerados não remediáveis antes do fechamento podem ensejar, conforme o caso, a renegociação do preço, a definição de obrigações adicionais após o fechamento, o reforço de mecanismos de indenização e garantias ou, ainda, a concessão de direito de resolução às partes.

Declarações e garantias

A auditoria jurídica define o perímetro das declarações e garantias de negócio e a necessidade de ampliação das declarações fundamentais. Seus achados contribuem para a avaliação da suficiência e do escopo das declarações prestadas, bem como para a identificação de áreas sensíveis que demandem tratamento específico.

Achados críticos podem resultar na expansão do escopo das declarações, inclusive para subsidiárias e afiliadas, na eliminação de qualificadoras, na definição de padrões de conhecimento, na inclusão ou reforço de temas sensíveis, como anticorrupção, sanções e proteção de dados, além da exigência de disclosures detalhados em anexos contratuais.

Nos casos em que a auditoria não alcança determinados aspectos do negócio, as declarações e garantias assumem papel central como instrumento de alocação do risco do desconhecido, refletindo-se diretamente na definição de limites de responsabilidade, franquias e garantias de pagamento.

Obrigações contratuais

No período compreendido entre a assinatura e o fechamento da operação, os achados da auditoria jurídica orientam o grau de rigor dos interim covenants de gestão da sociedade entre a data de assinatura e fechamento, visando a preservação do valor da sociedade acordado previamente entre as partes. Dentre eles, destacam-se a obrigação de condução dos negócios no curso ordinário, restrições à prática de atos extraordinários, cláusulas detalhadas de anti-leakage, renovação de contratos relevantes e preservação de licenças e programas de compliance.

Para riscos operacionais especificamente identificados, o contrato pode prever obrigações afirmativas direcionadas, como a implementação de controles internos, a realização de regularizações específicas e a instituição de mecanismos periódicos de reporte.

Em muitos casos, as obrigações contratuais também irão prever obrigações de fazer ou não fazer das partes, como as cláusulas de não competição, não solicitação, transferência de direitos de propriedade intelectual, entre outras possibilidades a serem acordadas entre as partes – sempre com os cuidados necessários para se evitar gun-jumping antes de eventual aval das autoridades (e.g., CADE).

Indenização

A indenização, por sua vez, é frequentemente descrita como “preço em câmera lenta”, pois exerce influência direta tanto sobre a estrutura da operação e os mecanismos de pagamento e garantia quanto sobre as hipóteses indenizáveis. A auditoria jurídica auxilia na definição dos elementos centrais do regime indenizatório, incluindo limites de responsabilidade, franquias, valores mínimos, prazos de sobrevivência das obrigações e a própria definição de perdas sofridas pelas Partes que serão indenizáveis.

Adicionalmente, os findings da auditoria subsidiam a avaliação da necessidade de garantias específicas, como contas escrow, fianças ou garantias reais sobre ações ou quotas. Quanto maior a incerteza residual identificada, maior tende a ser o impacto econômico negativo refletido na indenização esperada ou a pressão por retenções de preço.

A coerência entre os findings da auditoria, a avaliação econômica do negócio e a matriz de indenização é fundamental para evitar o pagamento por valor não efetivamente entregue (ou que não seja objeto de recomposição posterior) e para reduzir a probabilidade de disputas após o fechamento da operação.

Conclusão

A auditoria jurídica desempenha papel primordial nas operações de M&A, influenciando de maneira direta e transversal as condições econômicas e jurídicas por meio das quais se pretende realizar sua efetivação. Ao permitir a identificação e o adequado endereçamento dos riscos legais e regulatórios, a auditoria contribui para a alocação eficiente de riscos, para a preservação do equilíbrio econômico da operação e para a mitigação de conflitos no período pós-fechamento, reafirmando sua relevância estratégica nas operações de M&A.

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