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Nos termos do art. 1º da Lei de Arbitragem, são arbitráveis os direitos patrimoniais disponíveis, contratos comerciais em geral, disputas societárias, propriedade intelectual, construção civil e determinados litígios envolvendo a Administração Pública (e.g., contratos de concessão e parcerias público-privadas). Permanecem excluídos da arbitragem os direitos indisponíveis, as matérias de família, a matéria penal e os atos de poder de polícia do Estado, bem como a matéria tributária.

Dois princípios estruturam a autonomia do procedimento: (i) a autonomia da cláusula compromissória em relação ao contrato que a contém (art. 8º, caput, da Lei de Arbitragem), de modo que a nulidade deste não contamina automaticamente a convenção arbitral; e (ii) o princípio kompetenz-kompetenz (art. 8º, parágrafo único, da Lei de Arbitragem), pelo qual cabe ao árbitro decidir sobre sua própria competência, impedindo que uma das partes utilize o Judiciário como expediente protelatório. Como consequência, o juiz estatal deve extinguir o processo sem resolução de mérito quando houver convenção de arbitragem ou quando o tribunal arbitral já tiver reconhecido sua competência (art. 485, VII, do Código de Processo Civil).

Redação da cláusula arbitral eficaz

A eficácia da via arbitral depende diretamente da qualidade técnica da cláusula pactuada. Recomenda-se a adoção da cláusula cheia, que define previamente câmara, regulamento, número de árbitros, sede, idioma, lei aplicável, confidencialidade expressa e mecanismo para tutelas de urgência. A cláusula vazia, que omite a indicação de câmara, prevê arbitragem facultativa a critério de uma das partes ou conflita com cláusula de eleição de foro judicial no mesmo instrumento, tende a gerar litígio procedimental prévio ao próprio mérito da disputa. Nessa hipótese, a parte interessada depende da instauração de procedimento judicial específico para suprir a cláusula e constituir a arbitragem, nos termos dos arts. 6º e 7º da Lei de Arbitragem, com a morosidade e os custos adicionais que isso acarreta.

Para contratos de longa duração, recomenda-se cláusula escalonada de solução de controvérsias, estruturada em etapas sucessivas, ou seja, negociação direta, mediação e, apenas em caso de insucesso, arbitragem, com prazos precisos para cada fase, de modo a evitar que a obrigatoriedade das etapas prévias se torne inexequível por ausência de limite temporal.

Fatores de adequação da via arbitral

Quatro fatores costumam ser considerados na avaliação da adequação da via arbitral: (i) alta tecnicidade da disputa (e.g., engenharia, valuation, contabilidade, tecnologia); (ii) alto valor em disputa, que justifica economicamente o custo do procedimento; (iii) confidencialidade estratégica, relevante, por exemplo, em operações de M&A, joint ventures e contratos com segredos industriais; e (iv) internacionalidade da operação, beneficiada pelo reconhecimento de sentenças arbitrais estrangeiras assegurado pela Convenção de Nova York.

Na prática, esses fatores tendem a se manifestar de forma cumulativa. A complexidade multidisciplinar da controvérsia, a sensibilidade das informações econômico-financeiras envolvidas e a necessidade de executoriedade da decisão em outras jurisdições são elementos que, quando presentes, aproximam a disputa do perfil para o qual a arbitragem foi concebida.

Em matéria societária, a Lei n.º 13.129/2015 passou a admitir expressamente a arbitragem em estatutos sociais, vinculando sócios e administradores, ressalvadas as demandas envolvendo terceiros, como credores, ação pauliana, recuperação judicial e falência, que permanecem no âmbito do Judiciário. Também a tecnicidade de controvérsias sobre especificações e padrões de execução costuma ser apontada como fator relevante.

Fatores de inadequação da via arbitral

Em sentido inverso, recomenda-se a via judicial, por exemplo, diante de baixo valor em disputa, cujo custo agregado de taxa administrativa e honorários tende a consumir parcela expressiva do valor recuperável. Assim como em casos de simplicidade da controvérsia, como aqueles que envolvam inadimplemento simples ou cobrança de valores certos, quando houver necessidade de medida executória urgente, considerando que os árbitros dispõem de poder limitado para determinar busca e apreensão, arresto, reintegração de posse ou despejo, também se recomenda a via judicial. Além destas, a existência de relação de consumo, hipótese em que o art. 51, VII, do CDC comina de nulidade a cláusula que impõe a utilização compulsória da arbitragem, é também caso de utilização da via judicial para resolução de conflitos.

O peso do primeiro critério, i.e., o baixo valor em disputa, decorre da própria composição da estrutura de custos do procedimento arbitral institucional, formada por encargos fixos e variáveis que se somam aos honorários advocatícios especializados:

Em disputas de valor reduzido, a soma desses encargos com os honorários advocatícios especializados tende a consumir parcela desproporcional do valor recuperável, o que reforça a recomendação pela via judicial nesses casos.

O Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) consolidou o entendimento de que: (i) é nula a cláusula de contrato de consumo que determina a utilização compulsória da arbitragem; e (ii) o ajuizamento, pelo consumidor, de ação perante o Poder Judiciário caracteriza sua discordância em submeter-se ao juízo arbitral (EREsp n.º 1.636.889). Em contratos de adesão entre empresas nos quais uma das partes seja comprovadamente vulnerável, há risco de nulidade da cláusula arbitral por violação à boa-fé objetiva.

Quanto à necessidade de execução forçada imediata, o STJ já decidiu no sentido de que o credor munido de título executivo pode ajuizar diretamente ação de execução ainda que o contrato contenha cláusula arbitral, uma vez que apenas o juízo estatal é competente para a excussão forçada do patrimônio do devedor (REsp n.º 2.167.089). A arbitragem permanece competente para discutir questões de mérito. Da mesma forma, os contratos de locação de imóveis urbanos, por se sujeitarem ao rito especial de natureza executiva da Lei n.º 8.245/1991, não se compatibilizam com a via arbitral em matéria de despejo e reintegração de posse (REsp n.º 1.481.644). Nesses cenários, o art. 22-A da Lei de Arbitragem permite expressamente que a parte busque medidas de urgência no Judiciário sem que isso implique renúncia à arbitragem, prática usual em contratos de alto valor que combinam especialização arbitral no mérito com celeridade executória judicial.

Conclusão

A opção pela arbitragem não comporta solução uniforme, devendo ser avaliada à luz do perfil de controvérsia esperado para cada tipo de contrato, considerando conjuntamente o valor envolvido, a tecnicidade da matéria, a necessidade de confidencialidade e a natureza da tutela eventualmente exigida.

De modo geral, disputas marcadas por elevada tecnicidade, valor expressivo, necessidade de confidencialidade ou conexão internacional tendem a se aproximar do perfil para o qual a arbitragem foi concebida. Já controvérsias de baixo valor ou de estrutura simples, aquelas que demandam tutela executiva imediata e as submetidas a vedação legal expressa ou a rito processual especial encontram na via judicial resposta usualmente mais eficiente. A definição adequada, em cada caso, depende da análise concreta do contrato e do perfil de litigiosidade esperado.

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